非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人（以下簡稱 “傳承人”）是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）保護(hù)的核心，起著非常重要的作用。2006年以來，國家公布了四批國家級代表性傳承人名單，推進(jìn)了我國“非遺”保護(hù)的發(fā)展。近年來，我國的“非遺”研究者針對“非遺”保護(hù)工作起步較晚，立法保護(hù)經(jīng)驗不足等問題，展開了深入研究，取得了一定的研究成果。根據(jù)知網(wǎng)CNKI提供的以“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護(hù)”為主題的搜索顯示，從2003年到2016年底，共搜索到2844個結(jié)果，從學(xué)科分類看，主要涉及文化學(xué)1423篇，涉及法律研究和行政保護(hù)的有630篇。從發(fā)表年份看，自2011年以來，年均300—400篇之間。資源類型上看，期刊發(fā)表1854篇，碩博論文828篇。從上述情況可知，近年來，對“非遺”傳承人保護(hù)的研究熱度保持著持續(xù)上升的態(tài)勢，且視角是多維度的，站在文化視角進(jìn)行研究的成果最多，約占50%，表明文化性質(zhì)研究仍然是該研究的重點。與法律相關(guān)的研究成果約占22%，表明法律保護(hù)正在成為研究者關(guān)注的主要方面。對于傳承人在法律保護(hù)中所處現(xiàn)狀的調(diào)查和研究也越來越受到關(guān)注，主要體現(xiàn)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中涉及傳承人保護(hù)的專題研究中。主要包括三個方面：一是以某地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護(hù)為對象，如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認(rèn)定與管理的法律思考———以福建省為主要分析對象》。二是以某一個具體傳承人為對象的法律保護(hù)研究，如《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護(hù)模式研究———以湖北宜昌民間故事講述家孫家香、劉德培和劉德方為例》。三是傳承人法律保護(hù)的主要內(nèi)容—權(quán)利和義務(wù)的設(shè)置研究，如《我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護(hù)研究綜述》等，這些研究從傳承人認(rèn)定、傳承人保護(hù)方法和其他方式的保護(hù)等方面，做了全面總結(jié)，可做參考。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律認(rèn)定

認(rèn)定傳承人的法律依據(jù)，目前按照先后順序主要有：在國際社會中， 2003年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（簡稱《公約》）中的第一章第二條就何為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做出了說明：即被各群體、團(tuán)體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。這里雖未對傳承人做出明確界定，但為各國制定非遺和傳承人保護(hù)法指明了方向，我國在2008年首先由文化部出臺了《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），此行政規(guī)章指出了認(rèn)定國家級非遺項目代表性傳承人的主管機(jī)關(guān)和傳承人條件：認(rèn)定機(jī)關(guān)是國務(wù)院文化行政部門，傳承人條件是承擔(dān)國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目傳承保護(hù)責(zé)任，并具有公眾認(rèn)可的代表性、權(quán)威性與影響力的傳承人。2011年全國人大又通過了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》），該法進(jìn)一步明確規(guī)定了非遺項目代表性傳承人應(yīng)具備的具體條件：熟練性、地域性、代表性、社會公認(rèn)的較大影響力和積極開展傳承活動等。根據(jù)上述法律規(guī)定，各地各級非遺傳承人的認(rèn)定和保護(hù)得到了積極有效的推動，但結(jié)合我國“非遺”保護(hù)的實踐，現(xiàn)存在著以下一些主要問題：

（一）《公約》中，其界定的傳承人以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承為主要內(nèi)容，其條件范圍寬泛于我國的《暫行辦法》和《非遺法》。在《暫行辦法》和《非遺法》之間，前者要寬泛于后者，后者強(qiáng)調(diào)了 “傳承活動”的特點。在《非遺法》關(guān)于傳承人規(guī)定中，沒有區(qū)別傳承人和代表傳承人之間的區(qū)別。由于我國歷史悠久，傳統(tǒng)文化豐富，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)極其豐富，建議在認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)過程中，應(yīng)堅持相對寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于一些傳承人，被認(rèn)定的渴望要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于少有的資金支持。這對于鼓勵和支持非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)意義重大。

（二）《非遺法》中，傳承人認(rèn)定條件中的 “積極開展傳承活動”的規(guī)定內(nèi)容應(yīng)屬于傳承人取得認(rèn)定后的法律義務(wù)，而不是認(rèn)定條件。在認(rèn)定工作中，該規(guī)定具有操作難度，建議將其列入法定義務(wù)中。在《暫行辦法》規(guī)定中：“從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料收集、整理和研究的人員不得認(rèn)定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人，”實踐中，相關(guān)工作人員在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)收集、整理和管理過程中，不僅在情感上接受了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也掌握了該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容并自覺傳播。對于這些人員，也應(yīng)該認(rèn)定為傳承人，這將有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)和傳承。關(guān)于將代表性傳承人規(guī)定為權(quán)利和義務(wù)主體的內(nèi)容，忽視了另外一種情況，即“非遺”主體中應(yīng)包括集體性傳承人，主要包括家庭、民間組織、社區(qū)等諸多情況。這應(yīng)當(dāng)是立法的一個缺失。與傳承人個體不同，集體組織的權(quán)利和義務(wù)的劃分、風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制、權(quán)利行使方式等問題是出現(xiàn)爭議較大的地方，如何解決上述問題，有待國家立法層面的解決。

（三）從代表性傳承人保護(hù)的實踐經(jīng)驗看，政府、學(xué)者、商家、學(xué)術(shù)組織、新聞界等也應(yīng)被納入法律關(guān)系的調(diào)整中，使厘清各方權(quán)力（權(quán)利）和義務(wù)有法律依據(jù)。傳承人與這些組織和個人之間因法律、政策、資金、宣傳等支持與否，形成了事實上的權(quán)力（權(quán)利）和義務(wù)關(guān)系，其中傳承人處于法律關(guān)系中的被動地位，其非物質(zhì)文化的 “傳”與“承”的表現(xiàn)形式常常受到這些因素影響，即“原生態(tài)藝術(shù)”失真的情況非常普遍。實踐效果反復(fù)告知，充分發(fā)揮傳承人的主觀能動性，是確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“原真性”的重要保障。不顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承規(guī)律的過度干預(yù)，反而會給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)帶來更大地破壞。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的現(xiàn)狀

由于我國地域廣大，經(jīng)濟(jì)狀況不同，傳承人的生活和工作狀況差別很大，也存在著一些共性問題。

（一）一些傳承人年齡老化，傳承困難

根據(jù)各地的調(diào)研情況，一些傳承人年齡較大，以遼寧省為例， “目前大部分掌握各種技藝的人年事已高，如海城喇叭戲傳承人、遼寧鐵嶺市朝鮮族農(nóng)樂舞等，傳承人后繼乏人、斷層現(xiàn)象是全國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨的共同難題，既有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身難以傳承的內(nèi)存原因，也有社會環(huán)境變遷等外部客觀因素。”在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中，年輕人不愿意學(xué)習(xí)，一是學(xué)習(xí)“非遺”不能夠解決生活問題，與其他謀生手段相比，沒有吸引力。這是最主要原因。二是學(xué)習(xí)要投入大量的時間和精力，如果利用業(yè)余時間來學(xué)習(xí)，很難實現(xiàn)傳承目的。三是傳承機(jī)制上，多以傳統(tǒng)的師傅帶徒弟的方式，師傅尋找徒弟與徒弟尋找?guī)煾狄粯永щy。四是傳承人受傳統(tǒng)觀念的影響，諸如：“傳內(nèi)不傳外”，以及傳承人自身素質(zhì)等因素，影響了傳承。

（二）一些傳承人經(jīng)濟(jì)困難，難以維持傳承

在各地非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中，遇到的最大難題是傳承人經(jīng)濟(jì)困難。各省（市、自治區(qū)）根據(jù)《非遺法》的相關(guān)規(guī)定，制定了本地區(qū)不同的等級傳承人資金補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)。以內(nèi)蒙古為例，自 2016年開始，該項補(bǔ)助列入政府財政預(yù)算，補(bǔ)助國家級和自治區(qū)傳承人每年每人5000元。這筆資金對于改善困難傳承人的經(jīng)濟(jì)狀況能夠起到一定的作用，但對于傳承保護(hù)的作用意義不大。事實上，有關(guān)傳承人的政府保護(hù)義務(wù)，《非遺法》第六條明確了縣級以上人民政府的保護(hù)和擔(dān)當(dāng)責(zé)任，要求將對非遺的保護(hù)、保存工作必須納入本級國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃之中，并將單獨經(jīng)費列入本級財政預(yù)算，確保保護(hù)、保存工作的物質(zhì)保障不至落空。從規(guī)定的內(nèi)容看，政府有提供保護(hù)的財政義務(wù)，僅此而已，并沒有要求政府解決傳承人的生活問題。但從“非遺”研究者和傳承人的要求看，更多的是要求政府解決傳承人的生活問題，以此來保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。從政府與傳承人的法律看，二者不存在如此的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。要求政府保障傳承人的生活，是對《非遺法》的誤讀，同時，也是傳承人對自己權(quán)利的誤解。在各地的“非遺”保護(hù)實踐中，單純依靠“輸血型”的保護(hù)，在短期內(nèi)收到一定效果，但也滋生了傳承人等、靠、要的思想，不利于傳承人自身發(fā)展。從長期來看，要轉(zhuǎn)變“輸血型”向“造血型”轉(zhuǎn)變，確立政府引導(dǎo)，傳承人自主發(fā)展的政策導(dǎo)向，通過建立“非遺”市場化的利益機(jī)制，形成“非遺”發(fā)展的保障機(jī)制。

（三）政府保護(hù)對非遺傳承的影響

從大量的實踐調(diào)研看，一方面，政府保護(hù)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以發(fā)展延續(xù)的重要條件，另一方面，如果政府對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)推動和保護(hù)的尺度把握不當(dāng)，傳承人受到政府資助、按照政府的愿意來表演，勢必會將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的傳承變?yōu)檎こ蹋@對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傷害之大顯而易見。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有強(qiáng)烈的民俗性和民間性，符合當(dāng)?shù)氐拿耖g文化，應(yīng)當(dāng)堅持“民間的事民間辦”的原則。國內(nèi)外的經(jīng)驗表明，解決好保護(hù)主體與傳承主體的關(guān)系至關(guān)重要。在二者之間，政府的政治、經(jīng)濟(jì)和文化的強(qiáng)勢地位如果控制不好，必然由官俗代替民俗，將本真狀態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)破壞殆盡。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律保護(hù)

結(jié)合各地 “非遺”和傳承人保護(hù)中出現(xiàn)的諸多問題，建立相對完善的法律保護(hù)體系，是促進(jìn)和發(fā)展“非遺”的主要途徑。

（一）積極推進(jìn)各省（市、自治區(qū)）非物質(zhì)文

化遺產(chǎn)地方性法規(guī)立法進(jìn)程 2008年頒布的《暫行辦法》和2011年通過的《非遺法》是我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人法律保護(hù)的基本根據(jù)。各省市區(qū)根據(jù)地區(qū)情況，先后制定了配套立法，如：2008年通過的《安徽省省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認(rèn)定與管理暫行辦法》，2008年通過的《浙江省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》，2014年通過的《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》等。上述立法對于推進(jìn)各地區(qū)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)起到了重大作用。從地方立法的內(nèi)容和技術(shù)看，主要存在著以下問題。一是立法“移植”嚴(yán)重。非遺的地方立法主要解決地區(qū)的具體問題，即執(zhí)行性立法。但從各地的立法情況看，多數(shù)是把《暫行辦法》和《非遺法》的相關(guān)條文移植過來。各省市區(qū)之間的立法也存在著普遍的移植現(xiàn)象，沒有體現(xiàn)出地方保護(hù)特色，使得相關(guān)立法失去了特色立法的目的。二是地方立法滯后。檢討各省市區(qū)的立法情況，有些規(guī)定滯后于非遺保護(hù)的實際。從《非遺法》與省市區(qū)立法的關(guān)系看，應(yīng)是支持和鼓勵地方針對地區(qū)非遺情況，開展先行先試的立法保護(hù)探索，待相關(guān)探索經(jīng)驗成熟后，再上升到國家立法的層次。但實際的情況是，各地方嚴(yán)格遵守《非遺法》的相關(guān)規(guī)定，能夠積極進(jìn)行立法探索的非常少。三是立法技術(shù)不規(guī)范，諸如對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目保護(hù)名錄”“條例”“保護(hù)條例”等概念的使用與立法目的和內(nèi)容表達(dá)存在著較大差距。另外，《非遺法》屬于“非遺”領(lǐng)域的基本法，遵循著“宜粗不宜細(xì)”的基本原則，對于“非遺”進(jìn)行宏觀調(diào)控，其具體操作有待國務(wù)院盡快制定《非遺法》實施細(xì)則，修改《暫行辦法》，便于地方政府配套立法。

（二） “傳承人”與“代表性傳承人”的界定

《非遺法》僅對 “代表性傳承人”的內(nèi)涵做了規(guī)定，未對傳承人的內(nèi)涵、外延予以說明。借鑒聯(lián)合國教科文組織《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》序言中“承認(rèn)各群體，尤其是土著群體，各團(tuán)體，有時是個人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)作、保護(hù)、保養(yǎng)和創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要作用，從而為豐富文化多樣性和人類的創(chuàng)造性作出貢獻(xiàn)”的精神，應(yīng)將傳承人的范圍規(guī)定得寬泛些，既包括代表性傳承人，也包括非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者和實踐者，這樣有利于保護(hù)的全面性和實效性。《非遺法》把保護(hù)的對象限定在代表性傳承人，客觀上排除了其他傳承人權(quán)利保護(hù)的可能性。目前《非遺法》對代表性傳承人的保護(hù)“僅體現(xiàn)為一定程度的經(jīng)濟(jì)扶持，未提及對代表性傳承人的人身侵害從而對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身造成無法彌補(bǔ)影響應(yīng)否承擔(dān)特殊責(zé)任。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的人身給予特定的行政保護(hù)乃至刑法保護(hù)，更能體現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重視。”

（三）促進(jìn)傳承人財產(chǎn)性權(quán)力保護(hù)

一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)經(jīng)過政府保護(hù)和傳承人的努力和市場相結(jié)合，給傳承人和保護(hù)主體帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。因此，在《非遺法》中要明確規(guī)定傳承人的財產(chǎn)利益權(quán)和分配原則，避免出現(xiàn)傳承人與保護(hù)主體之間的利益爭議。對于政府在 “非遺”活動中獲得的經(jīng)濟(jì)利益，可以考慮成立地方性“非遺”保護(hù)基金，用獲得的收益反哺其他傳承人，形成良性互動的發(fā)展結(jié)構(gòu)。基于非物質(zhì)文化的表現(xiàn)形式不同，可以采取不同的保護(hù)方法。如果是一些文字作品、音樂、口述、舞蹈等形式的作品，可以利用知識產(chǎn)權(quán)法來加強(qiáng)保護(hù)，獲得相應(yīng)收益。如果是民間手工藝品，諸如外觀、發(fā)明、創(chuàng)造等，可以利用專利法來加強(qiáng)保護(hù)，獲得相應(yīng)收益。

（四）加大傳承人精神權(quán)利保護(hù)

傳承人除了資金上的財政支持外，獲得社會的尊重和認(rèn)同感也是傳承人的內(nèi)在需要。地方各級人大和政協(xié)組織可以在人大代表或政協(xié)委員中要求一定比例的傳承人，一方面，在地方立法上可以反映其相關(guān)要求，體現(xiàn)其意志性。另一方面，建議地方政府設(shè)置地區(qū)級的 “民間藝術(shù)家”稱號，在規(guī)定的期限內(nèi)享受相應(yīng)的待遇，定期舉辦表彰大會，滿足傳承人的社會認(rèn)同感。同時，精神權(quán)利的保護(hù)和提升有利于其作品市場價值的提升，間接帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展，形成良性的循環(huán)局面。另外，“在社會生活中，定期組織傳承人開展活動展示、定期交流、技藝比賽等活動。通過報紙、網(wǎng)絡(luò)、廣播電視等新聞媒體開設(shè)非遺保護(hù)宣傳專欄，大力宣傳代表性傳承人，大力宣傳社會各界參與、支持非遺保護(hù)的行為，形成全社會的價值認(rèn)知，使各級非遺傳承人在政治上有地位，經(jīng)濟(jì)上有保障，社會上受認(rèn)同，努力營造尊崇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人及一切參與者、支持者的良好社會生態(tài)，激發(fā)更多的青年人參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護(hù)。”

（五）傳承人的傳承權(quán)

“非遺”本身是民間文化，其承載主體是傳承人在長期的傳承過程中，形成了傳承人的自主傳承權(quán)。對于這一民俗，從立法的角度出發(fā)，必須尊重和保護(hù)，明確其傳承權(quán)。從目前的傳承權(quán)內(nèi)容看，主要應(yīng)包括兩個方面：一是傳承的自愿性。傳承人將其掌握的“非遺”文化是否傳承，是傳承人自己的事情，個人有權(quán)決定。在實踐中政府和其他組織任何人都不能強(qiáng)迫傳承人違背自己的愿意傳承，政府和其他組織的權(quán)力不能侵犯公民個人的法定傳承權(quán)。二是傳承內(nèi)容的決定權(quán)。在傳承過程中，傳授什么內(nèi)容、選擇什么樣的方式和徒弟，傳承人有權(quán)自己決定，政府和其他組織無權(quán)干涉。但政府和其他組織有權(quán)對傳承的內(nèi)容和形式提出自己的建議，供傳承人借鑒，但要遵循“非遺”保護(hù)的原則，即“原汁原味”的原則，不可以“官俗”代替“民俗”。

（六）改進(jìn) “非遺”傳承人申報制度

根據(jù)《暫行辦法》的申報制度，公民申報 “非遺”時，要先向“所在地縣級以上文化行政部門”提出申請，實行逐級上報的方式。在實際的申報過程中，各級政府通常先行確定要申報的名額限制，規(guī)定申報比例，使得一些具有申報資質(zhì)的“非遺”傳承人有機(jī)會申報。另外，許多的傳承人生活在邊遠(yuǎn)鄉(xiāng)村，生活相對封閉，對于“非遺”等國家政策法律不了解，易錯失許多申報機(jī)會。因此，如何提高“非遺”的宣傳性，出臺有針對性的保護(hù)和發(fā)現(xiàn)措施，是下一步“非遺”立法需要改進(jìn)的地方。

（七）增加公民對 “非遺”活動的知情權(quán)和參與權(quán)

現(xiàn)有的《非遺法》和《暫行辦法》對于公民關(guān)于 “非遺”的知情權(quán)和參與權(quán)規(guī)定缺失，不利于“非遺”的保護(hù)和落實。在代表性傳承人認(rèn)定中，規(guī)定“在特定領(lǐng)域內(nèi)具有代表性，并在一定區(qū)域內(nèi)具有較大影響。”在實際認(rèn)定過程中，必然少不了公民的參與和監(jiān)督。關(guān)于知情權(quán)，也僅僅限于“代表性傳承人名單”公布。關(guān)于評定過程等，沒有規(guī)定公民的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)等。由于“非遺”是一項民間文化，少不了公民的參與和監(jiān)督。因此，在立法中設(shè)置公民的知情權(quán)和參與權(quán)就非常重要，諸如，聽證會、論證會、座談會等方式。

（八）建立傳承人數(shù)據(jù)庫

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，最大的損失是沒有建立傳承人數(shù)據(jù)庫，使得 “人亡藝絕”“藝隨人亡”的情況成為現(xiàn)實。目前，許多地區(qū)和機(jī)構(gòu)在探索建立傳承人數(shù)據(jù)庫，如廣西在實現(xiàn)“文化大發(fā)展大繁榮”的建設(shè)過程中，實施了民歌傳承人數(shù)據(jù)庫建設(shè)，包括文字資料、樂譜資料、圖像資料、聲像資料、實物資料在內(nèi)的與民歌相關(guān)的數(shù)據(jù)均被列入數(shù)據(jù)庫建設(shè)因素。該數(shù)據(jù)庫的建設(shè)，充分利用了互聯(lián)網(wǎng)平臺，是民歌資源在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)條件支撐下的信息集合體和復(fù)制品，最大限度地通過圖、像、文的直觀性，向世界各國展現(xiàn)廣西這一特定區(qū)域內(nèi)民歌的代表品種和傳承人風(fēng)采，是保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳承人的極好范例。總之，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人保護(hù)過程中，加強(qiáng)立法建設(shè)是保護(hù)的首要工作。在立法過程中要深入調(diào)研傳承人存在的傳與承等問題，從國家到地方制定符合實際情況的法律和規(guī)章，促進(jìn)“非遺”保護(hù)工作的有效開展。

(編輯：香港文化產(chǎn)權(quán)交易所)